ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSE FERNANDO REYES CUARTASAL AUTO 262 19Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan aclarar mi voto en la decisión adoptada en el auto A-262 del 24 de mayo de 2019 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger).1. En esa providencia la Corte estudió el caso de una persona que fue condenada por primera vez en segunda instancia por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, a quien le fue negado el recurso de apelación. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió no casar la sentencia condenatoria, motivo por el cual el ciudadano interpuso acción de tutela, asunto que fue seleccionado por esta Corporación para su revisión. El actor solicitó que se decretara como medida provisional la suspensión de la ejecución de la sentencia condenatoria dictada en segunda instancia, mientras la Corte profiere el fallo definitivo.
2. En el Auto 262 de 2019, la Sala Séptima de Revisión decidió negar la medida provisional, al considerar que no cumplía los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional -apariencia de veracidad, peligro por la mora y proporcionalidad-, aclarando que esa decisión no implicaba un prejuzgamiento ni anticipaba el sentido de la sentencia definitiva. En primer lugar, indicó que existían argumentos fácticos y jurídicos razonables (fumus boni iuris) que advertían la falta de un mínimo de certeza sobre la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión de tutela. Señaló que “una lectura preliminar del fallo que resolvió el recurso extraordinario de casación (…) permite concluir que, en principio, dicha Corporación, al parecer, sí realizó un examen integral tanto de la decisión recurrida como de la controversia que dio origen al proceso judicial, tal y como lo exige la sentencia C-792 de 2014 (…)” por cuanto no se limitó a verificar la configuración de las causales de casación formuladas, sino que garantizó el examen integral de la decisión recurrida. Sostuvo que en algunos eventos, como sucedió en este caso, la Corte Suprema de Justicia “a pesar de presentar falencias técnicas, admitió la demanda y dijo pronunciarse sobre el fondo del asunto, «atendiendo la posición jurídica del impugnante –fue condenado por primera vez en segunda instancia–»”. Sobre este requisito concluyó que “si bien, en abstracto, de acuerdo con la jurisprudencia, el recurso extraordinario de casación no es idóneo para proteger el derecho a impugnar el primer fallo inculpatorio, en el presente caso existe evidencia de cuyo análisis preliminar se puede inferir que la decisión adoptada el 29 de agosto de 2018 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de casación sí satisfizo los estándares de protección señalados en la sentencia C-792 de 2014”. (Resaltado original de la providencia). En cuanto al peligro en la demora (periculum in mora), estimó que “la protección del derecho fundamental a impugnar la primera sentencia condenatoria –cuando esta es la pretensión principal de la acción de tutela– solo tiene un vínculo mediato con la libertad personal, que no autoriza per se al juez constitucional a ordenar la suspensión de la ejecución de la pena”. Finalmente, determinó que la suspensión del cumplimiento de la pena podría representar un riesgo desproporcionado; al respecto, manifestó “se trata de proteger el interés público frente a una pretensión de carácter individual, en el marco de un proceso penal por la presunta comisión de varios delitos que para el municipio de Villavicencio implicaron la pérdida de seis mil millones de pesos correspondientes a dos mil millones de pesos de recursos de regalías y cuatro mil millones de pesos de recursos del Sistema General de Participaciones para el sector educación y de recursos propios”.
3. Aunque comparto el estudio efectuado por la Sala sobre los requisitos de peligro en la demora y daño desproporcionado, estimo que el realizado con respecto al mínimo de certeza sobre la afectación del derecho invocado toca aspectos de fondo que solo deben ser objeto de pronunciamiento en la decisión definitiva. Si bien el Auto 262 de 2019 aclara que esa decisión no implica un prejuzgamiento ni anticipa el sentido de la sentencia definitiva, y utiliza expresiones como “de una lectura preliminar del fallo que resolvió el recurso extraordinario de casación”, “en principio” o “al parecer”, lo cierto es que expuso ciertas afirmaciones que no corresponden a un análisis preliminar, como indicar que: i) a pesar de existir falencias técnicas, el recurso de casación fue admitido; ii) la Corte no se limitó a verificar la configuración de las causales de casación formuladas, sino que garantizó el examen integral de la decisión recurrida; y iii) se podía inferir que dicho análisis sí satisfizo los estándares de protección señalados en la sentencia C-792 de 2014. En criterio del suscrito magistrado, para dar por acreditado ese requisito, bastaba con acudir al argumento del cambio de postura de la Corte Suprema de Justicia en el análisis de esta clase de asuntos, y con ello sostener como probable que este fuera uno de los casos en que esa Corporación garantizó el examen integral de la decisión recurrida en casación; sin embargo, en esta oportunidad se incluyen afirmaciones que, a mi juicio, eran innecesarias para evidenciar la apariencia de un buen derecho. De igual forma, considero que no le correspondía a la Sala de Revisión efectuar ese tipo de pronunciamientos, pues con estos se podrían comprometer los aspectos sobre los cuales decidirá esta Corporación, más aun teniendo en cuenta que el presente asunto será definido por la Sala Plena.En estos términos, dejo consignada mi aclaración de voto.Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- Se cita la sentencia C-025 de 2010. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP 1263-2019, rad. 54.215. Auto 049 de 1995. También se pueden consultar los autos 039 de 1995, 035 de 2007 y 222 de 2009. Auto 419 de 2017. En el mismo sentido ver el Auto 036 de 2016. Auto 049 de 1995. En esta oportunidad, la Sala afirmó que el derecho fundamental a impugnar la sentencia condenatoria exige la existencia en el ordenamiento jurídico de un recurso que permita: (i) atacar todo fallo penal condenatorio, al margen del número de instancias que tenga el proceso, toda vez que los artículos 29 superior, 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP reconocen el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, no en función de la etapa en la cual se produce la decisión judicial, sino en función del contenido incriminatorio del fallo; (ii) cuestionar todos los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos de la sentencia («defensa especial y calificada»), pues «independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice una examen integral de la decisión recurrida» (casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica -2 de julio 2004, Serie C, n.º 107- y Mohamed vs. Argentina -23 de noviembre de 2012, Serie C, n.º 255-, y (iii) Controvertir la decisión ante una autoridad judicial distinta de la impuso la condena, con la finalidad de que «el acto incriminatorio sea validado por dos operadores jurídicos distintos». En sesión de la Sala Plena del 3 de abril de 2019 (AP1263-2019, radicación 54.215), y con el objetivo de dar cumplimiento a una orden de tutela adoptada por su homóloga civil, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia estableció once «medidas provisionales» orientadas a garantizar, «dentro del marco procesal de la casación», el derecho a impugnar la primera condena proferida en segunda instancia por los tribunales superiores. Casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2 de julio 2004, Serie C, n.º 107) y Mohamed vs. Argentina (23 de noviembre de 2012, Serie C, n.º 255). AP1263-2019, 3 de abril de 2019, radicación 54.215. AP2250-2018, 30 de mayo de 2018, radicación 49.849: «Además, en atención a la garantía la “doble conformidad”, como viene de indicarse, no se observa que el Tribunal al emitir fallo condenatorio desatendiera algún medio probatorio o lo valorara de manera inadecuada al no sujetarse a los parámetros de la sana crítica, por el contrario, apreció cada uno de ellos y en su conjunto, encontró demostrada más allá de toda duda razonable la materialidad de las conductas reprochadas y la responsabilidad del acusado, especialmente, conforme con los testimonios de 4 de las menores víctimas que acudieron a juicio, quienes de manera contundente describieron los hechos criminales e identificaron al autor, sin que alguna de las pruebas de descargo desvirtuara lo dilucidado». En el mismo sentido, se pueden consultar los autos AP2248-2018, 30 de mayo de 2018, radicación 49.898, y AP407-2018, 31 de enero de 2018, radicación. 49.114. AP5344-2018, 5 de diciembre de 2018, radicación 51.860. En esta misma línea se encuentra el auto AP5323-18, 5 de diciembre de 2018, radicación 50.867, oportunidad en la que la Sala indicó: «No obstante lo anterior, toda vez que el procesado fue condenado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por primera vez en segunda instancia, con el fin de garantizar el principio de doble conformidad y dado que se avizora la vulneración al principio de legalidad de la pena, la Corte encuentra necesario intervenir oficiosamente. Por tanto, una vez se surta la notificación de la presente providencia y se agote el mecanismo de la insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, las diligencias deben retornar al despacho para se dicte el fallo de rigor». También se puede consultar el auto AP5318-2018, 5 de diciembre de 2018, radicación 50.782. SP650-2017, 25 de enero de 2017, radicación 48.377 y SP20081-2017, 29 de noviembre de 2017, radicación 47845, entre otras. SP4179-2018, 26 de septiembre de 2018, radicación 47.789; SP3168-2017, 8 de marzo de 2017, radicación 44.599; y SP5330-2018, 5 de diciembre de 2018, radicación 51.692. En la sentencia C-792 de 2014, esta Corporación concluyó que el recurso extraordinario de casación no satisface los estándares constitucionales del derecho a impugnar la sentencia que impone por primera vez una condena en segunda instancia, al menos por estas razones: «(i) no todas las sentencias condenatorias que se dictan por primera vez en la segunda instancia son susceptibles de ser impugnadas, porque el recurso no procede contra los fallos que juzgan contravenciones, porque el recurso puede ser inadmitido a discreción cuando se considere que la revisión judicial no es necesaria para los fines de la casación, y porque cuando los cuestionamientos del recurrente versan sobre la orden de reparación integral, son aplicables todas los condicionamientos de la legislación común; (ii) el tipo de examen que efectúa el juez de casación es distinto del que se efectúa en el marco del derecho a la impugnación, porque no recae sobre la controversia que da lugar al proceso judicial sino sobre la providencia recurrida, y porque el juez no tiene plenas potestades para revisar integralmente el fallo sino sólo a partir de las causales establecidas de manera taxativa en el derecho positivo; (iii) por regla general, en sede de casación no existe una revisión oficiosa del fallo recurrido, porque la valoración de la sentencia se debe circunscribir a los cargos planteados por el casacionista». «Artículo
362. Suspensión. La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: ||
1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida. ||
2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses desde la fecha en que dio a luz. ||
3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de los médicos oficiales. || En estos casos, el funcionario determinará si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital. El beneficiado suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio y a presentarse ante el mismo funcionario cuando fuere requerido. || Estas obligaciones se garantizarán mediante caución. || Su incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a la pérdida de la caución. || En los eventos anteriores el funcionario judicial exigirá certificado del médico legista quien dictaminará periódicamente sobre la necesidad de continuar con la suspensión de la detención en la forma prevista».«Artículo
471. Aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el aplazamiento o la suspensión de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la suspensión de la detención preventiva». Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 6 de abril de 2006, rad. 24.110: «En principio, adviértase que las decisiones que en el sistema procesal penal regido por la Ley 600 de 2000 autorizan la privación de la libertad son las que imponen i) la medida de aseguramiento a partir del cumplimiento de sus fines -artículo 355- y de sus requisitos formales y materiales -artículo 356- y ii) la sentencia mediante la cual se condena “a las penas principal o sustitutivas” que correspondan -numeral 7 artículo 170- por la declaración de responsabilidad penal». Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, AP4711-2017, 24 de julio de 2017, rad. 49.734: «En vigencia de la Ley 600 de 2000, la Sala clarificó que con la emisión de una sentencia condenatoria cesan los efectos jurídicos de la medida de aseguramiento, por lo que la subsistencia de la privación de la libertad del sentenciado encuentra un sustento material diverso. En tanto mecanismo cautelar, la detención sigue sirviendo al proceso, pero ya no en aspectos probatorios ni de comparecencia stricto sensu, sino al eventual cumplimiento de la pena privativa de la libertad (art. 355 de Ley 600 de 2000)». En la providencia indicada en precedencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia también afirmó: «si bien la presunción de inocencia sigue rigiendo hasta que cobre ejecutoria la declaración de responsabilidad penal (art. 248 de la Constitución), no es menos cierto que, al dictarse una condena en primera instancia, ya existe una decisión judicial sobre la responsabilidad penal de quien es sentenciado, por lo que las determinaciones de condena son de cumplimiento inmediato (art. 188 inc. 1º C.P.P)». Ley 600 de 2000, artículo 188: «Cumplimiento inmediato. Las providencias relativas a la libertad y detención, y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato. || Si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva».